Por Emilio Cornejo Costas y Ailén Data Departamento de Derecho Penal Económico del Estudio Lisicki, Litvin y Asoc.
El principio según el cual “las sociedades no pueden delinquir” ha quedado definitivamente sepultado en nuestro país, pues desde el 1/3/2018 está vigente la Ley 27.401 que castiga a las empresas por delitos de corrupción. ¿Qué significa? Que las empresas podrán ser imputadas y castigadas con severas penas en sede penal.
Para evitar ello, así como también para poder presentarse a las licitaciones y contrataciones con el Estado, las empresas deben implementar un programa de integridad (conocido en otros países como Programa de Compliance).
Un buen programa de integridad cumple principalmente un rol preventivo y, por ende, debería evitar o reducir la posibilidad de comisión de delitos en el seno de la empresa. Pero, a pesar de ello, no siempre es posible reducir todos los riesgos que derivan de la actividad. En tales circunstancias, si se demuestra que, a pesar de la comisión de un delito, el programa fue eficaz, puede funcionar como una eximente de responsabilidad penal. Siendo ello así, es clave que las empresas sepan, con el mayor grado de certeza, cómo se constituye un Programa de Integridad que luego pueda ser considerado sólido y adecuado. Porque se sabe que la previsibilidad hace a la seguridad jurídica y ello conlleva la necesidad de saber de antemano que es lo que está bien y que es lo que está mal. Más aún si se tiene en cuenta que la imposición de una pena requiere la comprobación de que el autor fue capaz de evitar su comportamiento delictivo, mediante la adecuación de su actuar a lo establecido en la norma.
De hecho, en otros países, los parámetros de un comportamiento empresarial adecuado son plasmados en normas jurídicas o instrumentos emanados del Estado o bien, en normas provenientes de organismos privados (soft law). A modo de ejemplo, el Ministerio de Justicia del Reino Unido emitió una guía que las empresas deben seguir para prevenir que personas asociadas a ellas cometan sobornos. En Estados Unidos, los parámetros los elaboró la United States Sentencing Commission, mientras que en Alemania se encuentran en una norma de un organismo privado: el Instituto Alemán de Auditores de Cuentas.
En esa dirección, las primeras pautas acaban de ser publicadas por la Presidencia de la Nación en los “Lineamientos de Buen Gobierno en Empresas de Mayoría Estatal”, cuyo contenido puede y debe ser tenido como referencia conceptual a la hora de implementar un Programa de Integridad en los términos de la ley.
Dichos lineamientos vienen a complementar los contenidos mínimos establecidos en la norma legal, dirigidos a las empresas con participación estatal mayoritaria, aunque dichas pautas son trasladables al resto de las personas jurídicas privadas. A modo de ejemplo, en relación al principio de integridad, los lineamientos recomiendan un programa de integridad aprobado por el directorio con prevención de conflictos de intereses, procedimientos de compras transparentes y líneas de denuncias con múltiples canales independientes y efectivos accesibles a todos los empleados y terceros. Todos estos elementos resultan trasladables y necesarios en el ámbito empresarial privado.
Se trata de estándares de conducta, recomendaciones y las empresas cuentan con libertad para elegir el diseño institucional que crean más conveniente para implementarlos, aunque el gobierno pretende realizar medidas para observar la adopción de los lineamientos. Más allá de su fuerza vinculante, y hasta que no haya otras pautas, resultarán trascendentes en el momento que un juez penal deba evaluar la eficacia de un determinado programa de integridad.
En definitiva, es un avance significativo que marca la impronta que pretende el Gobierno respecto a la transparencia de las empresas. Pero no es suficiente. Las empresas deben conocer con más certeza los lineamientos requeridos para que un Programa de Integridad sea eficaz y, por ende, la Oficina Anticorrupción debería reglamentar la ley.
