¿Campeonato suspendido por falta de árbitros?

Tal vez EE.UU. esté completando el ciclo conocido como “atrición del negociador” y buscando liquidar la OMC desde adentro

 

Por Eduardo R. Ablin Embajador

 

El recurso durante la década del ’80 al mecanismo de solución de controversias del “Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio” (GATT) –originalmente contenido en dos artículos– resultó una experiencia particularmente frustrante para Estados Unidos. La principal dificultad para la adjudicación de derecho derivaba del requerimiento del consenso de todas las partes contratantes (el GATT era un acuerdo y, por ende, no había miembros) para la adopción de las recomendaciones del Grupo Especial (GE, o panel en inglés) convocado para dilucidar un caso, ocasión en que la propia parte contratante en falta podía bloquear la decisión que lo afectaba.

 

En respuesta a esta falencia los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) incluyeron el Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD), detallado texto (27 artículos y 4 apéndices, aplicable a bienes, servicios y propiedad intelectual) diseñado acorde la concepción y tradiciones legales de EE.UU., incluyendo órganos jurisdiccionales e instancias y plazos procesales precisos, apuntando a una mayor imparcialidad, previsibilidad y rigurosidad legal. Para ello se crea el Organo de Solución de Diferencias (OSD), encargado de administrar el sistema y convocar los GE que examinarán los casos, cuyas conclusiones y recomendaciones se reflejan en un Informe. El mismo es adoptado de forma automática, salvo que uno de los miembros involucrados recurra al mecanismo de apelación, instancia única ya que la OMC se concibe jurídicamente como un sistema cerrado, por lo que las decisiones del Organo de Apelación (OA) no pueden ser recurridas en ningún otro ámbito.

 

Paradójicamente, EE.UU. puso en duda las virtudes del esquema por ellos mismos diseñado y que se ha probado altamente eficaz, al convertirse en dos décadas en un pilar fundamental de la OMC, con más de 500 disputas tratadas -295 con resolución jurisdiccional-. Ya desde el Gobierno de Barack Obama la confianza en la independencia y autonomía del sistema ha sido cuestionada no obstante a que EE.UU. sometió más de 100 disputas al régimen de la OMC. Las críticas se han focalizado en el OA, acusado de extralimitarse en la interpretación y aplicación de los acuerdos, derivando de ello obligaciones que exceden los compromisos asumidos por los miembros en la OMC, y, por ende, resultando decisiones sesgadas contra los intereses de EE.UU.

 

Sobre esta base, se enfatizó que las decisiones del OA han “ignorado” la normativa interna de EE.UU. –referencia a las investigaciones bajo Sección 301 de la Ley de Comercio, entre otras–, debate que hace abstracción de la cesión de soberanía implícita en la intrusión de la OMC sobre las políticas comerciales de los Miembros. Más aún, EE.UU. ya enunció anteriormente –y reafirmó al presente– su pretensión de que las decisiones del ESD puedan ser revisadas por magistrados estadounidenses para constatar su conformidad con la legislación doméstica.

 

El Gobierno de Trump sugirió considerar el rechazo de los fallos de la OMC contrarios a EE.UU., planteándose el eventual abandono de la OMC ante sucesivas decisiones en su contra. Finalmente, profundizó esta tendencia al elegir bloquear el funcionamiento del ESD como estrategia dirigida a forzar una reforma de la institución en el marco de sus propias reglas, o desde adentro.

 

A tal efecto, EE.UU. argumentó que el Informe del OA de septiembre de 2017 en el caso Unión Europea– medidas antidumping sobre las importaciones de alcoholes grasos provenientes de Indonesia (DS442), no cumplía los requisitos de la normativa OMC para ser considerado como tal, ya que acorde al ESD tres miembros del OA deben atender cada recurso, habiendo uno de ellos renunciado al 1-8-2017. Según la novedosa interpretación propugnada por EE.UU., los miembros del OA –cuyos mandatos duran cuatro años, con calendario escalonado, y reelegibles una única vez– deben mantener esa calidad al momento de circulación de los Informes en que hubieran intervenido. Ello se extrapolaría a la denominada Regla 15 de los Procedimientos de Trabajo del OA, por la cual el mismo dispuso en agosto de 2010 la permanencia temporaria de integrantes cuyo mandato hubiera expirado –previa autorización del OSD– a efectos de poder continuar la evaluación de las apelaciones a las cuales hubieran sido asignados previamente.

 

EE.UU. alega al presente que la Regla 15 vulnera la normativa ESD, ya que correspondería al Consejo General de la OMC -es decir a todos sus miembros- autorizar tales prórrogas. A partir de esta concepción, EE.UU. ha bloqueado la renovación de mandatos ya en el Gobierno de Obama mientras que el de Trump Trump impide el proceso de nominaciones para tres posiciones de jueces del OA al no brindar el consenso necesario, aún contra la solicitud en tal sentido de 60 miembros.

 

Como corolario, de los siete jueces que integran el OA, actualmente solo restan cuatro en funciones. Al requerirse un mínimo de tres para examinar cada caso la situación podría devenir crítica hacia fines de 2018 cuando hayan culminado los mandatos de dos de ellos, en tanto EE.UU. no abandone su política de obstrucción de la designación de todos los candidatos propuestos.

 

Ello ha obligado a los miembros a evaluar soluciones alternativas que permitan continuar con la labor de adjudicación de derechos en controversias en el marco de la OMC, contemplándose por ejemplo el recurso al arbitraje previsto en el artículo 25 del ESD, menos eficiente aunque eventualmente con idénticos efectos compromisorios. Dicho instrumento permite a los miembros acordar el procedimiento, la selección de árbitros y notificar las recomendaciones al OSD, las cuales resultarían obligatorias como las del OA.

 

Parecería entonces que Trump debilita –mediante un debate procesal– la situación del OA para mantener de rehén a la OMC, en la expectativa de lograr modificar el ESD acorde a sus expectativas, retrotrayendo eventualmente la mecánica de solución de diferencias al esquema conceptual del GATT, donde el poder relativo de los actores se reflejaba ante la carencia de equidad garantizada por el sistema de normas de la ESD, permitiendo inclusive a una parte contratante en falta bloquear las decisiones de un panel. Al impedir el adecuado funcionamiento del probadamente eficiente mecanismo de solución de controversias, EE.UU. embiste al corazón de la OMC, cuestionando la legitimidad del sistema multilateral de comercio surgido de la Ronda Uruguay.

 

Tal vez esta estrategia no resulte ajena a la agudización de tensiones comerciales entre EE.UU. y la República Popular China (RPC), en tanto el bloqueo a las designaciones en el OA probablemente termine afectando al sistema, al limitar la posibilidad de cualquier miembro de recurrir a la vía procesal para defenderse contra medidas autónomas de EE.UU., que tal vez esté completando el ciclo conocido como “atrición del negociador” según el cual, quien diseña las reglas a su satisfacción, luego de cierto tiempo de operarlas, descubre que no desea que le sean aplicadas a sí mismo. Una interpretación extrema de esta fase sugiere que el Gobierno de Trump tendría por objetivo liquidar la OMC desde adentro.

 

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad del autor y no comprometen a la institución en la cual se desempeña.

 

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